因此，有必要对审判团队内部人员进行合理分工，探索制定明确的审判团队内部各类司法人员岗位职责权限，列出各类人员的权力清单和责任清单。

根据合同当事人在签订契约时是否取得行使相关行政管理权力之行政主体身份，是否负有接受司法审查的义务，公私合作契约被分为私法下之政府契约与公法下之政府契约[24]。[28]  参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第130页。

[23]  英国的公法私法分类标准仅在于法律规定的对象不同，并非所适用的法律规则不同。[64]  参见[美]卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第8页。同年的《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》[39]（以下简称2015年《解释》）第11条，对诉讼法条文中的行政协议一词作出了定义：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。[62]  参见崔建远：行政合同族的边界及其确定根据，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第25页。当然，通过明确内容要素的侧重点、调整行政合同的界定标准，控制行政合同的边界与范围，来保障合同当事人的权益，仅是当前行政法体系下的权宜之计。

[95]从定义可知，以政府为主导的主体显然需符合行政合同的形式要件。叶必丰教授的立场也是如此，行政合同的缔结不以意思自治为主要原则，而实行意思法定主义，即意味着对契约自由的限制。不过，行政法学就行政规则(包括裁量基准)的外部效果问题已经有一定的学术积累，结合各个案件的事实关系，我们仍然可以大体上捕捉或推测到各个案例中法院的理由。

四、裁量基准法源论 十年来我国还有大量的行政案例，采用了看起来与上述案例截然相反的立场：认可或要求被告适用裁量基准，甚至以裁量基准为据作出判决。因为，作为法定义务的个别情况考虑义务，其基础在于个别具体的法律规定。同样道理也适用于小型微利企业。[38]毛雷尔，见前注[31]，第599、606页。

从虹口大酒店诉烟台市食药监局案中的法定个别情况考虑义务，到邬学勋诉金塘市监局案中的比例原则，这些中国案例雄辩地印证了德国学者毛雷尔的指摘：自由裁量已经退化为一种误导性措辞，只有‘合义务的裁量或者更好一些：‘受法律约束的裁量。[8]烟台市食品药品监督管理局与烟台虹口大酒店有限公司食监行政处罚上诉案，[2014]烟行终字第35号，山东省烟台市中级人民法院2014年8月12日审结。

本案中，系争行政行为的违法事由是认定事实不清、主要证据不足，即违法所得的金额认定错误，看起来与裁量无关，也与个别情况考虑义务无关。例如，在本案一审阶段，被告曾经主张：查处原告时正值食品集中整治期，应予严打。[2]星火燎原的行政裁量基准实践成型为制度，使得行政裁量基准是否有法律效力等问题凸现了出来。对此，被告答辩说：①公交管[2013]455号在2015年5月7日才由省公安厅发文落实，原告的超速驾驶此前已录入公安交通管理综合应用平台，故而被告对其按原代码作出罚款处罚是正确的。

这十年中，我国是否已经形成了关于这一问题的判例理论？若是，该判例理论是否有进一步完善之处？其对我国行政机关设定行政裁量基准的实践又有何意味？本文将对此加以检视。[55]《上海市行政处罚听证程序试行规定》上海市人民政府1996年8月26日发布。②裁量基准被稳定适用从而形成行政惯例。由于此种个别情况考虑义务是法定的，裁量基准通常会予以忠实转述。

[28]施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案，[2016]苏06行终55号，江苏省南通市中级人民法院审结。原告发现，1900元远远高出其所缴纳保险费的两倍。

这一说明同样适用于②裁量基准虽已设定、但行政机关作出行政行为时有意不适用它的情况。……由于交警部门无从全面掌握机动车发生有责任道路交通事故的信息，不清楚该车辆与道路交通事故相联系的浮动比率，就不可能计算得知该车辆责任人投保交强险需支付的最终保险费。

当然，交警部门也可通过向保险公司查询得知该信息，但如要求交警每处罚一次就向保险公司咨询一次，既不符合行政高效原则，也会造成对同样的违法行为处罚尺度不一的问题; ②以较大的数额作为处罚基数，有利于推动、鼓励责任人享受政策优惠，依法及时投保; ③目前国内其他省市的执法现状都是以基础保险费为处罚基数，广州市交警过去也一直是照此执行。这导致本案二审判决才对系争裁量基准进行了极为简略的评述，也大大增加了我们探究其背后的行政裁量观念的难度。否则法院对裁量基准与法(包括制定法与法律原则)的符合性不置一词无法说明。[35]此类案例数量很多，如：周爱华与泰州市公安局海陵分局处罚上诉案，[2015]泰中行终字第00128号，江苏省泰州市中级人民法院2015年11月23日审结。一审判决对此指摘说：依法行政应避免运动式执法，而应加强日常行政监管。[60]参见王天华，前注[6]，第24页。

如，在玉庆公司诉信阳物价办案中，[43]原告主张：被告在行政处罚决定书中援引的《价格违法行为行政处罚规定》不是正式法律渊源，不应适用。原告签收决定书后，于同日向保险公司交付保险费665元。

[21]邬学勋与舟山市市场监督管理局金塘分局食品行政处罚案，[2015]浙舟行终字第16号，浙江省舟山市中级人民法院2015年8月13日审结。参见张莉：行政裁量指示的司法控制——法国经验评析，《国家行政学院学报》2012年第1期，第115页。

五、基于政策性考量的裁量基准严格适用论 除了裁量基准法源论，我国还有案例基于政策性考量，排斥了行政机关对个别情况的考虑，换言之，认可了其对裁量基准的严格适用。我国司法实践中的个别情况考虑义务论与裁量基准司法审查论背后的行政裁量观念，可以确定无疑地归类为学说中的裁量一元论。

这可能导致描述的科学性、客观性存疑，却是无奈之举。[25] 裁量基准有两种形态，一种是事先成文化的，另一种是作为裁量理由的。典型案例是虹口大酒店诉烟台市食药监局案。法院在判决理由中对《行政处罚法》第4条第2款的援引，不过是这种裁量本质论的补强而已。

[54]甚至在同一个行政区划内都有不同规定。对这一判决思路可以有不同理解，但恐怕还是将之理解为裁量基准法源论最为通畅。

如，同样是个别情况考虑义务论，在法定义务与基于裁量本质论的个别情况考虑义务之间，行政裁量理论的含量差异巨大——前者看起来只是在适用法律，后者才作为适用法律的前理解明确提示了一种行政裁量观念(裁量一元论)。但本案判决对此并未正面表态，为避免论点扩散，这里不予讨论。

本案中，《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项将违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响作为从重处罚的事由，被告在诉讼中对此未予援引。第二种意见的理由③实质上表达了一种裁量基准，或者更严密地说是一种不确定法律概念(规定投保最低责任限额应缴纳的保险费)的解释基准(不确定法律概念与裁量的关系这里不予讨论[50])，理由①和②则是在论证，为什么要适用这一裁量基准、免除(原告所主张的)被告应承担的个别情况考虑义务。

[56] 较大数额罚款的这些复杂多样的具体化形态有问题吗？如果说法律使用该不确定法律概念的意图即在于为因地制宜、因时制宜、因事(行政领域)制宜预留空间，那么这种不同就是没有问题的。但是，案涉法条的意旨是：被告在行使效果裁量即确定罚款金额时，须根据违法所得的货值金额按倍数计算。[43]信阳市玉庆酒店管理有限公司与信阳市物价管理办公室处罚上诉案，[2015]信中法行终字第10号，河南省信阳市中级人民法院2015年1月27日审结，载《人民司法·案例》2011年第22期。[10]《山东省食品药品监督行政处罚裁量标准》规定：餐饮服务许可证超过有效期限仍从事餐饮服务的，2、从轻：2000元以上2万元以下罚款，或者5倍以上7倍以下罚款。

如，上级行政机关已经设定裁量基准，被告却未予援引，但仍被法院认定为合法的案例。毋庸讳言，伴随着特殊时期不确定法律概念(如具有火灾、爆炸危险的场所)的权宜性、一刀切式扩大解释的运动式执法，病根即在于此。

③罚款209484元(货值总额的3倍)的行政处罚。[6]参见王天华：从裁量二元论到裁量一元论，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。

典型案例是何庆友诉香洲交警案。反之，如果基于裁量本质论的个别情况考虑义务尚未或不能成为我国法院的普遍观点，则意味着我国相关判例理论的分裂。